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物业管理行业调解机制研究

发布: 2009-12-21     文章来源:     查看: 7850次

物业管理行业调解机制研究

中国物业管理协会行业发展研究中心
《物业管理行业调解机制研究》课题组
一、前言
在我国,以调解作为解决纠纷途径的历史源远流长。中华民族“和为贵”的独特思想基调为调解制度的发展提供了深厚的文化基础。从上古以来,调解就一直是我国纠纷解决的主要模式,特别在基层乡村,调解几乎成了最主要的纠纷解决模式。到了近代随着现代诉讼制度的引入,调解曾经一度风光不再。但是由于其显而易见的优势,调解作为一种解决纠纷的主要方式,其作用到现代逐渐又被重视起来。
伴随着商品房在我国的出现和发展,物业管理行业也正蓬勃兴起。同时在物业服务企业进行物业管理的过程中,大量企业之间的、企业与业主之间的以及企业、业主与其他主体之间的纠纷也涌现出来。在解决这些纠纷的过程中,调解作为一种主要的矛盾化解方式得到了广泛的应用。这类调解工作主要包括基层的人民调解和物业管理行业调解两大部分。其中物业管理行业调解工作主要由各地的物业管理协会来完成,物业管理行业协会在纠纷的解决中起到了重要的作用。
在丰富物业管理行业调解手段和提高调解效果的问题上,各地行业协会进行了有益的探索和实践。其中有成都武侯区正在试点实行由法院根据行业调解的和解书制作调解书的工作;上海市物业管理行业协会借独立专业委员会来加强行业调解的客观公正性的模式;天津市由行业主管部门主导的调解过程来加强调解的可接受性的方式等等。各地的物业管理行业协会在实际工作中调处了大量纠纷,解决了诸多社会矛盾,为和谐社会的建设作出了巨大的贡献。
同时,物业管理行业发展的时间较短,物业管理、建筑物区分所有权相关法律法规比较滞后,直到2007年物权法出台,才对物业管理区域内一些基本性的权属问题做出规定。另外,物业管理行业调解的支持性法律政策欠佳,至今也没有一个效力层级比较高的法律文件来对行业调解的效力,以及行业调解与司法以及其他纠纷解决制度的衔接作出规定。这些都阻碍物业管理行业调解的进一步发展。
物业管理纠纷的及时合理解决,无论对业主还是物业服务企业都很重要。由于物业管理工作关系到老百姓的切身生活质量,所以物业纠纷的合理调处对社会的和谐稳定意义更是重大。因此,对以前的物业行业纠纷解决的经验作出总结,并在此基础上进行研究并提炼并丰富完善,以期对今后的物业管理行业调解工作有所助益,是本报告的主要目的。
物业管理行业调解,是伴随着市场经济的发展和行业协会作用的提升,而发展起来的一种以物业管理行业协会为调解主体,凭借行业专家的专业优势和行业协会的公信力,参与物业管理纠纷处理的非诉讼纠纷解决方式。
物业管理行业调解的内涵主要是指其不同于其他调解方式的特征。下面主要从调解主体、调解客体以及调解方式三个方面来阐述。
1.物业管理行业调解主体
物业管理行业调解的主体,一般说来就是物业管理行业协会及其附属组织。在我国,行业协会是行业自律组织的主要形式。行业协会属社会团体范畴,行业协会的宗旨主要在于维护和增进本行业的利益。同一行业的经济组织建立行业协会的目的之一,就是为协会成员间协调解决问题而搭建共同的平台。所以,行业协会作为协会成员之间以及协会成员与其他相关主体之间的纠纷调解主体,有着极大的优势。对于物业管理行业来说,纠纷的良好解决关系着业主的切身利益和企业的长远利益。
2.物业管理行业调解的客体
行业调解的客体,也就是行业成员之间的以及行业成员与其他相关主体间发生的纠纷关系。行业纠纷的调解是由纠纷双方的合意来启动的。行业纠纷的调解成功基于纠纷各方的合意获得。这里的合意有两层意思,首先是纠纷各方对纠纷解决程序有共识,然后是纠纷各方对纠纷解决方案有合意。在纠纷解决机制启动的阶段,纠纷各方已经找到行业协会来寻求问题的解决,就已经隐含了纠纷各方对行业协会调解纠纷有一致认可。这样,行业协会也就基于纠纷各方的合意取得调解主体的地位。所以说,物业管理行业协会不但能调解其会员间的纠纷,而且是能够成为行业协会成员与其他相关主体纠纷调解的主体的。
3.物业管理行业调解方式
这里的调解方式主要指的是行业调解的程序,其主要分为调解的启动、调解过程、调解协议的制作三个方面。如上所述,行业调解的启动基于纠纷各方对行业协会作为纠纷调解主体的合意。调解过程中,行业协会可以聘请专家学者和委托其他中立评估机构和专业委员会来增强调解的公正性和客观性。在上海市物业管理行业协会的调解实践中,比较注重第三方的评估和技术的鉴定来参与矛盾纠纷的解决,通过成立价格专业委员会、设施设备专业委员会、合同纠纷解决专业委员会等第三方的认证和评估机构,让大量中立的行业专家参加物业管理纠纷的研究论证,对上海物业管理行业协会的调解工作起到了很大的推动作用。
物业管理行业调解与其他纠纷解决机制相比,有其自身独特的性质。具体有以下几点:
1.物业管理行业调解的自愿性。主要包括两方面,首先是调解程序启动上纠纷各方的自愿性,其次是调解协议的合意基于纠纷各方的自愿,而且在调解过程中,纠纷各方可以随时退出纠纷调解程序。所以,自愿性成为物业管理行业调解的主要特性之一。
2.物业管理行业调解的专业性。之所以纠纷各方寻求行业协会对其纠纷进行调解,主要是因为物业管理行业协会对行业内相关事务十分专业,能够尽快的合理的解决各方之间的纠纷。在现代社会,专业分工愈加细致,行业协会对其行业的熟悉就成为纠纷解决中的一种最宝贵的资源。具有丰富物业管理从业经验的纠纷调解员,对于物业管理纠纷中的焦点问题就更能从法律和技术角度厘清双方的权利义务关系,所以其调解就能比普通调解员更加游刃有余。
3.物业管理行业调解的相对权威性,这一点是和其他调解方式比较而言的。在物业管理行业协会调解包括行业内部主体的纠纷过程中,物业管理行业协会作为行业内部诚信自律和评级监督等方面的主体地位,会对调解的成功起到一定的促进作用。与对纠纷各主体几乎没有利害关系的人民调解委员会等调解主体相比,物业管理行业协会的调解更有权威性。而且作为行业自律的一种形式,行业内失信行为的惩戒可以为调解效力提供一定保证。
物业管理行业调解的地位问题,也就是物业管理行业调解在物业纠纷解决机制中的地位问题。行业调解是我国纠纷解决机制的重要一环,它承载着或应该承载大部分的行业相关纠纷的解决。行业纠纷多源自同行间的竞争或合作,或者行业成员与相关利益主体的交易行为。他们之间的关系常常是既有竞争又有合作,所以调解作为一种高效又相对比较平和的纠纷解决方式,为纠纷各主体所青睐。另一方面,在上游就解决大部分法律关系比较简单、利益纠纷不是很复杂的问题,把重大疑难问题留给法院,也是理顺我国建立多元化纠纷解决机制战略的应有之义。
物业管理行业调解书的效力关系着行业调解在整个纠纷调解中的地位问题,所以有必要进行研究。我们认为,基于调解各方合意形成的调解协议书,是纠纷各方对其之间相关权利义务的认可。《合同法》第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。行业调解协议是纠纷当事人对原有法律关系的一种确认和变更。所以,符合合同成立要件的物业管理行业调解协议书是应该具有合同效力的。
商事纠纷之弱对抗性决定了适用行业调解方式的优势。因为在商事纠纷中,当事人之间具有多次博弈的需求,双方当事人往往会考虑到纠纷解决之后合作的可能性。相对于其他纠纷解决需求,商业纠纷的调解解决方式更有利于商业关系的维护,所以行业调解作为多元化纠纷解决机制中的一环,有着不可替代的重要作用。物业管理纠纷调解尤为如此,其主要表现在以下几个方面:
1.物业管理行业调解的指引性功能。行业调解由于其主体行业协会在行业里的指导地位,其作出的调解方式和结论在某种程度上对今后发生的类似纠纷解决有着指导性质。而且对于物业服务企业和业主来说,也有着避免和减少同类纠纷的指向性作用。特别是在同一物业管理区域中,由于人员相对集中,信息传播快,先行的纠纷调解对后来发生的纠纷处理有着指导和指引性功能就发挥的尤为明显。
2.物业管理行业调解有利于纠纷的高效率解决。相对于比较严格的诉讼程序来说,调解程序的灵活和简易,更有助于纠纷的尽快解决。特别是物业管理服务中出现的相邻关系问题、物业费缴纳问题等,都具有争议涉及金额比较小又急需解决等特点,调解就更显特别的优越性。
3.物业管理行业调解有利于提高纠纷解决的成功率。因为物业管理行业协会的专业性和权威性等特点,纠纷各方在行业协会引导下达成的调解协议因相对合理可信而更具可执行性,这些都能提高纠纷解决的成功率。
4.物业管理行业调解有利于降低纠纷解决的成本。这里的成本不仅仅指金钱成本和时间成本,还指协议执行的成本。由于纠纷能高效、合理的解决,而且各方也更倾向于自愿履行调解协议,所以纠纷解决成本能降至最小。
5.物业管理行业调解有利于维护社会的安定和谐。行业调解使得纠纷各方能平和的坐到一起寻求解决矛盾的办法,这本身就减少了社会不安定因素。而且调解的非对抗性使得纠纷各方能够继续彼此之间的经济交往,有利于商业合作关系的长期维护。在业主与物业服务企业的纠纷中,纠纷解决后两者还会频繁的发生接触,调解这种不伤和气的办法就显得尤为合适。
6.物业管理行业调解有利于优化行业环境,提升行业服务质量。通过协会的调解,其调解过程和结论都具有一定的指导意义,有利于减少物业管理行业内部类似的纠纷,从而达到提升行业总体水平的作用。
在我国目前社会纠纷解决的方式中,主要包括调解、仲裁、诉讼三大类。由物业管理行业协会来调解行业内部或行业成员与外部主体之间的纠纷,总的来说,具有专、快、好的特点。专,是指行业调解有专业、专家的优势;快,是指比其他诉讼纠纷解决机制可以达到更快的效果;省,是指在时间上和精力上的节省。具体的说来,物业管理行业调解具有以下优势:
1.调解方式比较灵活。物业管理行业协会借助与仲裁、人民调解委员会、法院等部门的合作,可以采取多样的方式来加强调解的公信力和成功率。
2.具有一定的专业优势。物业管理行业协会了解本行业的情况,能够促进纠纷双方有效地进行沟通,可以为纠纷双方提供切合实际的建议或纠纷解决方案。在物业管理纠纷中,物业服务企业和业主的矛盾多是因为信息不对称,物业服务企业所从事的专业性服务,有些不为业主所熟悉了解,加之沟通宣传不够,容易产生误解和矛盾。当行业协会以专家身份出面调解时,就有利于从专业角度说服业主,要求物业服务企业实事求是地处理问题,从而使纠纷解决的交易成本大大降低,促进更快的完成调解目标。
3.调解程序简便。行业协会调解过程中只要能有效地促进双方沟通对话、合理地解决纠纷就足够了,调解过程可以随着纠纷的解决随时终止。
4.调解成本较低。如果行业纠纷进入诉讼程序,则意味着要投入较高的诉讼成本。诉讼成本包括两个方面:一个是社会成本,一个是经济成本。社会成本包括声誉成本和关系成本,经济成本则包括各种费用的支出、时间耗费以及可能带来的各种机会成本的损失。如果纠纷各方利用行业协会进行调解,社会成本和经济成本都会相对减小得多,而且为纠纷各方可能存在的合作关系留有余地。同时,行业协会可以利用自己的专业优势,促成纠纷各方尽可能就纠纷解决达成合意,使企业避免因陷于诉讼而付出更多的机会成本。
物业管理行业调解同样有一些不足之处,其中的大部分都可以通过在现有制度框架内进行制度完善来解决。
第一,在实践层面上,各地的物业管理行业协会的调解工作还没有成为行业内纠纷和行业内主体与其他主体间纠纷的主要解决方式。物业管理行业调解公信力有待进一步提高。就现有的行业协会编制框架来看,有很多是挂靠在相应的行业行政管理部门。在某种程度上讲,行业协会调解也是借助于政府的行政影响力。在对南宁市物业管理行业协会的调研中,该协会反映虽然调解工作这几年有了很大进步,但是行业调解作为民间机构调解的一部分,其公信力和执行力还是没有得到充分的认可。
另外,纠纷各方一旦反悔不履行调解协议,行业协会只有从对内部会员规制的角度加以影响,而这种影响是很有限的,所以调解协议的履行情况也不容乐观。
第二,在制度层面上,行业调解与其他制度的结合有待进一步完善。近年来行业调解与诉讼、仲裁以及人民调解、行政调解的结合有一定程度上的创新。比如青岛市道路运输协会,实行了行业协会与仲裁委员会结合的行业纠纷解决模式;山东省保险行业协会内设调解委员会的模式等都收到了比较好的效果。但是大多数物业管理行业协会基本上没有这类机制,以保障调解结果的执行力和提高调解的可接受性。
 
物业管理行业调解的基本原则,就是指在行业调解的全过程中需要坚持的基本准则。了解物业管理行业调解的基本原则,对于正常有序的开展行业调解活动,提高行业调解纠纷解决率都有着重要的意义。
依法调解主要指的是在行业调解过程中,调解的依据主要是法律,当然也包括行业习惯和相对应的技术规范。虽然调解不像诉讼一样要严格依据法律分配纠纷各方的权利义务关系,但是在行业调解过程中还是应该以法律所规定的权利义务分配为基准,尽量的协调各方利益,化解争端。行业协会要争取各方对法定权利义务的认可,找出平衡点,使各方达成合意。
这一原则在调解过程中的运用实施,也是行业调解和司法调解衔接的基础。因为只有行业调解过程中尽量的以法律规定的各方权利义务为基础进行调解并达成合意,司法调解才更方便以其调解结果为基础形成司法调解书。
平等性原则是指无论在调解程序的启动、调解过程中以及最后达成调解协议,纠纷各方都是地位平等的,并且可以自愿参加或结束调解程序。这是行业调解的灵魂所在,也是行业调解的一大优势。
特别是在调解行业内部会员与其它主体间产生纠纷的情况,坚持这项原则更能加强调解的可接受性和中立性。
行业调解的中立性原则是指行业协会在调解纠纷各方争议中,一直要保持中立的地位。因为行业调解不但涉及行业协会内部成员之间的纠纷,而且还有行业协会内部成员与其它外部主体间的纠纷。在第二种情况下,行业协会不能因为自己是行业成员的利益代表就偏袒内部成员。行业协会要以整个行业长远利益为重,坚持行业调解的中立性原则,运用自己的专业知识努力促成调解协议的完成。
行业调解的专业性是其区别于其他调解方式的一个重要原则特征。行业调解之所以为当事人所青睐,最主要的原因之一是调解人能以行业领域的专家身份迅速进入角色。行业专家对本行业的技术和法律有着精深的了解,并且具有本行业大量的相关实践经验,这是其他调解主体在短时间内无法取得的优势,也是当事人之间纠纷能够以行业的惯例和标准适当解决的先决保证。
物业管理行业调解需要行业协会发挥其沟通协调的作用,使纠纷各方对彼此之间矛盾的性质有充分的认识,促成各方对纠纷的解决形成一致意见。在调解过程中,行业协会就是一个纠纷解决的平台。
首先,物业管理行业协会要作为中立专家提供意见。纠纷的各方因为信息不对称的状态,对相对方的情况并不了解,而且纠纷的当事人并不一定明确的了解纠纷的性质和相关法律法规。这些都需要行业协会担当一个对行业事务十分娴熟的中立专家角色,对纠纷各方进行沟通和说明,进而为双方达成合意创造条件。借助专业委员会、学者、律师的专业知识。在对各地物业管理行业协会的调研中发现,越是专业化程度较高的专家和专业人员参与物业纠纷调解,其成功率越高。
其次,物业管理行业协会要作为调解主体起到公正判断的作用。一般说来,行业协会的判断功能主要表现在:以法律和事实为基础,先找出某个合意点为标准,以否定离此太远的当事者主张或尽量推动当事者向此合意点靠拢的方式来引导合意的形成。当然,合意点的形成并不是由行业协会主观臆断的,而是需要依据社会常识、法律规范、行业惯例以及纠纷本身的事实关系等客观因素来确定。比如在物业纠纷中,纠纷的一方可能在从法律角度讲更有优势,也就是俗称的更有理,但是真正进入诉讼程序,证据却不一定完整,或者消耗太多精力或品牌价值,这时候在法律应然的结果周围就形成了很大的调解空间,也就给双方妥协达成合意奠定了基础。
再次,为了促进双方形成合意,物业管理行业协会需要不断动员自己直接或间接掌握的资源来促使当事者接受解决方案。因为行业协会对纠纷双方而言具有高度的中立性和专业化水平,其对纠纷的判断又常常与法院裁判的结果相接近,依靠以上优势,行业协会可以说服纠纷双方接受由其参与形成的调解方案。另外协会具有对于物业公司的影响力,也可以促进双方合意的完成,这里的行业协会的作用不仅仅是从保护个别物业公司为出发点,而是为了维护地方物业行业整体的利益和长远的发展为出发点。 
要切实达成上述目的,使物业管理纠纷调解的作用真正得到发挥,除了总体原则的指导之外,还要运用一些具体的调解技巧,一般来说有以下几种:
纠纷刚进入调解的时期,纠纷各方矛盾一般比较尖锐,这时调解员首先要完成的任务就是适当地冷却白热化的纠纷,为各方理性的交流沟通创造条件。在矛盾纠纷激化的情况下,调解人员要临阵不乱,冷静思考,首先采取有效方法和策略,制止事态扩大蔓延。然后依照法律法规,对双方当事人分别耐心细致地做思想工作,待双方心平气和后,抓住有利时机,及时进行调解。
在启动纠纷调解程序的开始,行业纠纷调解员要通过自己的研究以及专家的帮助,把待解决矛盾纠纷各方的法定权利义务基本厘清,并且向纠纷各方解释清楚。这是调解工作依法进行的基础,也是调解成功及纠纷各方自愿履行的保证。
在民事纠纷调解中,部分当事人由于过多考虑自身利益,跳不出个人圈子,好钻“牛角尖”。行业调解员应启发双方当事人转换角色,换位思考。在考虑个人得失的同时,也要替对方利益着想,做到知彼知己,自我约束,然后循循善诱,因势利导地进行调解。
案例引导法是指运用调解成功的相似案例,以案说法进行剖析,让双方当事人结合案例,对纠纷症结重新思考,最终达成调解协议。在很多不易调解的复杂案件中,这一符合普通法原则的纠纷调解方法尤其有用。
在行业纠纷调解的过程中,如果遇到争议比较大的技术性问题,行业协会可以委托第三方专业评估机构认证评估。独立第三方的认证评估,一方面可以使行业调解的中立地位得到加强,增加调解结果的可接受性。另一方面,也可以借助中立第三方的认证把技术性的问题排除争议之外,有利于争议的迅速解决。比如设施及设备专业委员会的鉴定意见,作为相应领域技术问题的参考意见,就会对纠纷各方共识的达成以及纠纷最终解决起到很大的帮助。
 
在国外,行业调解不是一个独立的纠纷解决概念,它是内置于整体的非诉讼纠纷解决机制(ADR)中的一环。物业管理行业调解处于行业调解范畴其中,研究国外的非诉讼纠纷解决机制对于理解和建构我国的物业管理行业调解有着重要的意义。下面就几个主要模式的非诉讼纠纷机制模式放在其国家法律体系大的框架中进行探讨,以期对我国制度建设有所助益。
美国是推广和使用ADR最为有成效的国家之一。早在上世纪80年代,美国法律部门为了应对日益增多的诉讼和司法资源的紧张,大力发展非诉纠纷解决制度。随着对抗制诉讼弊端日益显现,诉讼爆炸、时间拖延及费用高昂等缺陷已使司法改革的呼声变得日益迫切。在具体的改革建议中讨论最多的是以下几种改革途径:(1)减少通过民事司法制度解决纠纷的需求(2)改进司法上的案件管理制度,提高效率(3)改变律师收费制度,使胜诉者费用转由败诉方负担。在美国的ADR体系中主要包括附属于法院的仲裁、早期中立评价、调解、和解会议、调解—仲裁(Med-Arb)等。在美国的纠纷解决体系中,调解在制度上的合理设计,以及司法系统对ADR的支持,成为大部分纠纷能以调解方式解决的主要原因。
在司法系统内,1998年的联邦纠纷解决法案要求所有联邦地区法院通过制定地方性规则建立ADR项目;许多州进行了类似的立法,有相当一部分州在某些情况下强制命令把特定种类的案件转介至ADR,或者在这方面授予法官自由裁量权。美国于1990年制定了《民事司法改革法》,其核心内容就是实施案件管理。案件管理的基本原则就是实行差别化的案件管理、早期管理、发现管理及运用诉讼外纠纷解决方法。在理念上,实用主义的考虑使美国对诉讼外纠纷解决方式的接受难度明显减小,法院附设ADR对传统的理念也并未发生根本的背离,更何况其本身更呈现出另外一种正义观:正如美国前任首席大法官沃伦·伯格说:“我们能够提供一种机制,使争议双方在花钱少,精神压力小,比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果,这就是正义。”
1974年,美国的民事案件管理计划(Civil Appeals Management Plan,“CAMP”)规定在诉讼程序中引入法院附设调解,该项计划的首要目的是鼓励缩短繁琐的诉讼程序以求迅速解决该类案件。法院附设调解首先在小额案件中试行,很快于世纪之交时因其低风险及非正式性而在州及联邦法院中广泛运用,结案率相当惊人。作为ADR主要形式之一的调解,是当事人双方在中立第三方的协助下,在没有强力迫使解决争议的前提下,通过谈判相互协商以求得双方均满意的争议解决方案的一种非正式程序。美国的法院附设调解根据案件性质的不同可分为强制性调解与自愿调解。一般而言,涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷以及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷,法院可以将其设置为诉讼的前置程序。而对其他类型的案件,法院则可以提供调解提议而允许当事人在特定的时间内予以拒绝。尽管面临着被批评的担心,自愿调解的低利用率确也使强制性调解逐渐成为主流,并不断发展。法院调解通常在证据开示程序即将结束时展开,由调解员主持调解工作。调解员一般情况下不由法官担任,而由非营利团体的调解协会组织受过专门训练的律师担任,调解程序根据法院制定的规则进行。与诉讼的强对抗性有可能造成双方的关系断裂相比,法院附设调解因其是双方在友好的基础上进行交流、协商而达致相互可接受的解决方案,以双方圆满的协商为基础并以双方同意为前提的调解可能形成双赢、双方受益的局面,而且此程序还会使双方发现在诉讼程序中永远也不可能实现的创造性的争议解决方案。
在司法系统以外,ADR也在迅速发展。美国800家最重要的企业和律师事务所的代表组成美国公共资源中心纠纷解决协会(the CPR Institute for Dispute Resolution),它致力于向成员和其他人进行教育,推广更好的纠纷解决之道。在教育方面,美国几乎所有的法学院现在都开设了ADR课程,甚至许多商学院和规划学院也是如此。在社会上,由1.95万个个人在550个社区中心进行调解,其中大部分是自愿者。
在美国的发达的商业环境决定了诉讼解决纠纷的高成本和不经济性,所以在商业合同中,律师大都订立相应条款使得合同的纠纷首先适用于调解,在个州的立法中,通常会为某些案件类型设置特殊的纠纷解决机制。特别是在劳动领域,如今调解已经成功的替代了仲裁成为美国劳动纠纷的主要解决手段。另外,在调解人的选定上,立法者和法院通过规定调解人的准入条件来确保调解程序的质量。
美国的司法体系和我国有着很大的差异,但是其非诉讼纠纷解决体系和技巧方法对于我国的行业调解还是有很多借鉴意义的。比如说通过立法来引导调解在诉讼启动前的缓冲作用,再比如通过法院指导和地方立法来规范调解人的准入条件。但是总体来说,美国的市场机制已经比较成熟,能通过民间协会等机构的竞争形成可以信赖而又有效的调解主体。而这点在我国现阶段恰恰是缺乏的,所以只有通过立法及司法的强行规制来保证调解主体的可信赖性。
另外,美国法院法官在案件中强制或自由裁量优先适用ADR程序的方式尤其值得我们借鉴。如果中国司法系统能建立此类制度,这是作为中立第三方的行业协会调解发展的良好契机。
英国的ADR体系在方式种类上和美国大同小异,所不同的是英国模式更注重当事人意思自治的选择空间。法院更少的介入ADR机制,而是由大量的专家组织(专家协会、ADR集团、纠纷解决中心等)提供服务。
在英国,调解与调停是两种重要的替代性的纠纷解决方式。两者都比仲裁更非正式化。它们都涉及一个第三方,至于这个第三方在积极提出纠纷解决方案上发挥多大的作用,则随着具体案件的不同而不同。调解方式的主要应用领域是不公平解雇案件。调解是一种法定的方式,通常在案件提交工业裁判所审理之前进行,由“咨询、调解与仲裁事务局”归口管理,该机构的法定义务之一是努力找出当事人一致同意的解决这类纠纷的方式。咨询、调解与仲裁事务局是一个非行政性的政府机构,由一个12人组成的委员会领导。贸易工业部最终决定对该委员会的任命。但是,国务大臣有义务任命一个独立自主的委员会,该委员会应当由工会和私人企业的代表组成。咨询、调解与仲裁事务局享受中央政府的财政拨款。从历年的平均数值来看,咨询、调解与仲裁事务局的介入使大约1/3的工业裁判所案件不需审理就能够得到解决。
在英国司法当局的《最终报告》里规定了一方当事人在起诉前,可以就全部和部分争议提出和解要约,如另一方不接受的,诉讼费用将适用特别规则,承担的利息使用更高的利率。在英国的《民事诉讼规则中》,法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR。比如新规则36.10条规定,如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的,法院在做出有关诉讼费用的命令时,应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.20条规定,如果原告不接受对方和解要约和付款,并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的,原告应该补偿对方的所有诉讼费用及附加利息。这些规则都为调解机制的运行提供了良好的制度保障。
英国的制度设计使得调解成为重要的纠纷解决机制之一,这一点很值得我们在构建行业协会调解领域进行借鉴。特别是其中的通过把启动和解要约与诉讼费连接到一起,更有效的促进了ADR程序的适用。英国的专家协会培训合格的纠纷解决第三人制度,是保证调解制度良好运行的基础。这一点,也是行会调解制度急需解决的问题。
由于日本的司法体系及法律文化与我国很类似,日本的经验也会对我们的探讨有很大助益。日本的ADR体系也是如同我国一样,正在迅速的发展之中。2004年日本制定了《促进裁判外纠纷解决程序利用法》,该法于2007年4月1日开始实施。同时,该法的施行令和施行规则以及“实施指导”也已经先后在2006年上半年施行。《促进裁判外纠纷解决程序利用法》对日本ADR的基本理念、国家职责、民间ADR机关的认证制度、认证纠纷解决程序的法律效力等问题作了全面规定。
在日本,ADR的重要领域包括:1、法院的民事调停。调停由一个三人委员会主持,该委员会由一名法官做主席,另有一名律师和一个具有普通常识的市民组成。法律规定“解决应通过当事人互相妥协,以实现与情理和事实相符”;2、污染纠纷调解委员会。1970年,日本首相办公室即建立了污染纠纷调解委员会,聘请该领域的专家,通过一些灵活的程序如调停、斡旋、仲裁等处理纠纷。日本与污染有关的绝大部分纠纷是由调停解决的;3、交通事故纠纷处理中心。该中心采用了裁判制度,由律师组成的裁判委员会听取双方的意见,并在进行独立的调查之后给出一个中立的意见,供当事人选择;4、消费者中心和产品责任中心。在消费领域,有两类纠纷解决机构。其一为国民生活中心(国家政府机构)地方消费者中心和作为地方政府机构的救助委员会,它们解决消费者提交的争议,大部分纠纷涉及小额请求;其二为产品责任中心,负责处理瑕疵产品导致的损害和赔偿。产品的领域非常广泛,包括医药、化学建材、汽车、家电、玩具和日常生活用品等;5、律师协会仲裁中心。1991年,东京第二律师协会创立仲裁中心,之后其他律师协会相继建立了仲裁中心或相似的纠纷解决中心来处理日常纠纷;6、国际商事仲裁协会。主要处理与国际商事有关的案件。
日本的ADR主要分为三个层次:司法层面上的、行政层面上的和民间成面上的。这与我国的调解制度很类似。与仲裁相比,协调型的ADR应用更加广泛。调停不仅在很大程度上应用于持续性的法律关系,如房东和房客间的案件、婚姻案件,而且还在属于现代型纠纷的交通事故案件、环境污染及产品责任案件的赔偿要求上取得显著成果。日本的ADR基本法,对调解主体、程序、救济以及调解机关认证等方面都做了详细的规定。其中第六条规定了认证的基准,比如ADR机关的专业知识及经营管理能力等。同时规定了机关包括保密等的各种义务。第十一条规定了认证的公示制度,第二十条到第二十四条规定了负责认证的行政机关对被认证民间ADR机关的监管权限和措施,特别是第二十五条,规定了时效的中断制度,为调解和诉讼的结合设置了良好的入口。
香港在非诉纠纷解决制度方面不仅仅继受了英国法的一部分制度,还有着自己的创新之处。比如香港仲裁条例中的调解制度,从香港现行的仲裁立法来看,香港对于由合同授权进行的调解是予以支持的。这一点主要表现在:《仲裁条例》第2A(1)和(3)条对可能存在的不完整的“调解”条款作了补充,规定了在没有达成协议的情况下选定法院可以根据协议一方的申请指定调解员的机制,除此之外,还制定了时间标准以帮助确定何时“调解”失败,从而可以开始仲裁程序。《仲裁条例》第2A(2)条规定,若仲裁协议规定了“调解员”的选定方法,并进一步规定倘若调解失败,该获委任的调解员得出任仲裁员,则任何一方不得以其先前的调解员身份为借口反对其获委任为仲裁员。
当然,此处并没有直接规定调解协议的强制执行性,但是即使调解协议在此基础上是不可强制执行的,香港《仲裁条例》把调解条款纳入其中仍具有深远的意义。因为一旦存有这样的条款,一方当事人只须提出合同条文的规定,便可向对方当事人建议使用调解,而不必害怕这样做表示自己处于弱势。另外,此类条款的存在,对法院来说也是强有力的信号,当其断定所面对的案件或关系适合用调解来处理的时候,法院便可行使自由裁量权颁布命令以中止诉讼程序来促使调解协议得以实施。
2004年3月,香港司法机构民事司法改革工作小组发表了香港民事司法制度改革《最后报告书》。关于法庭如何将替代性争议解决方法引入民事司法程序作出规定:法律援助署署长有权在合适的案件类别中,以申请人须寻求ADR作为批准法律援助的条件之一;在规则中明确规定,若一方不合理地拒绝寻求ADR,或在ADR过程中不予合作,该方将会承担支付诉讼费用的风险;授权法庭促使达成自愿调解(voluntary mediation)。即在任何诉讼人收到对方送达的要求调解通知书后,或在法庭已主动提议调解或应对方的申请提议调解时,如果该诉讼人无理拒绝接受调解,法庭在考虑所有有关情况后,应有权作出不利于该诉讼人的讼费令。
从上面对各国的ADR模式考察可以看出,各国的ADR制度主体部分的程序很相近,在程序实行方面又各有特色。国外ADR制度对我国行业调解制度构建的借鉴,主要有以下几个重要方面:
1. 行业调解程序的启动
在ADR程序的启动上,立法和司法方面的密切配合。无论美国的联邦纠纷解决法案和《民事司法改革法》、日本《促进裁判外纠纷解决程序利用法》及香港民事司法制度改革《最后报告书》,都强制规定部分诉讼案件必须首先适用ADR或赋予法官优先适用ADR的裁量权。由此可以看出,立法和司法的保障对行业调解的启动尤为重要。
2.调解人员的培养和认可
基于不同的立法模式,对于调解人员的认定有的国家基于立法规定,有的国家基于法官的指定或当事人的认可。但是,对调解人员的培养均是为各国所非常重视的。对于我国行业调解的发展来说,调解人员素质的保证是调解工作能否顺利展开的核心问题。对于物业管理纠纷调解来说,从业人员要具有包括民商法以及行政法等基本的法律知识,才能在纠纷中厘清各方的权利义务关系,为纠纷的良好解决打好最基本的基础。在以后的发展中,可以联合法院对物业纠纷调解员进行认证,以规范和加强调解人员的培养。
3.调解结果的认可
在有立法及司法认可的ADR程序产生的调解结论,为法官所支持,所以也就更能得到双方的认可。反过来说,调解结果得到认可也很大部分依赖于司法支持,设计出良好的衔接制度是行业调解良好发展的前提。目前,最高人民法院酝酿中的司法解释正在向这个方向努力。
 
我国有着悠久的调解制度历史和文化积淀,所以进一步发挥行业调解在纠纷解决方面的功能就尤为重要。中国现在的行业调解制度还不完整,有诸多问题需要进一步解决和完善。经过上文的讨论和对国内外有益经验的借鉴,我们认为需要从内外两方面对行业调解制度进行完善。一方面,是行业调解内部的制度建设,包括专门的程序制度和机构设置等方面。另一方面,是行业调解外部的制度保障,这包括财政、法律、人事等一系列问题。
1.胡锦涛总书记关于服务型政府的论述
胡锦涛总书记在十七大报告中提到:要“加快行政管理体制改革,建设服务型政府。行政管理体制改革是深化改革的重要环节。要抓紧制定行政管理体制改革总体方案,着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能,形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。健全政府职责体系,完善公共服务体系,推行电子政务,强化社会管理和公共服务。加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开,规范行政行为,加强行政执法部门建设,减少和规范行政审批,减少政府对微观经济运行的干预。……精简和规范各类议事协调机构及其办事机构,减少行政层次,降低行政成本,着力解决机构重叠、职责交叉、政出多门问题。……加快推进事业单位分类改革。”
这个报告中对于行业协会的进一步改革指明了方向。在服务型政府的大环境下,政府与市场中介组织分开是大势所趋,而作为行业协会重要功能之一的调解工作,也需要相应的调整完善。而这种调整完善,要建立在对行业协会科学的定位基础之上。
2. 物业管理行业协会的现状与调解
行业协会在我国发展时间还不长,其前身多为计划经济时代政府相应行业的管理机构。直到现在,还没有完全从以往的行政管理部门完全脱离出来。新中国成立后,国家通过垄断所有重要资源的办法,对社会生产实行严格而全面的管理。这种体制取消了国家与社会之间所有中介环节,国家权力得以直接深入社会生活的所有领域。在1956年社会主义改造完成后,全国进入高度集权的计划经济体制,政府经济管理机构日趋完善,从生产、流通到分配的全部经济活动完全由政府统一进行,企业基本上没有独立的权利、责任,也没有自己的利益。国家直接指挥企业的生产经营活动,企业也必须依附于一定的政府部门才能生存和发展,政府的部门管理逐渐取代了行业协会组织的自我管理,因此,行业协会的法律地位逐渐下降直至消亡。
自上世纪70年代末开始的改革,以一种无所不包的国家体制为社会历史背景,而行业协会就是在这种形势下兴起与发展的。行业协会发展的主要原因是社会利益的多元化和政府在某些领域的退出,如在行业管理方面,政府逐步将管理职能集中到宏观方面,行业协会则逐渐承担了一些具体的、技术性的、操作性的职能。在此尤应说明的是这个时代的行业协会大多是“自上而下型”的,这种行业协会最大问题是准行政化的运作机制和“二政府”的非独立地位。可以看出,在转型阶段,国家对行业协会在积极扶持的同时也是有限制的。一方面,为了适应市场经济的发展,以及政府机构改革的需要,国家主动推动行业领域的自治;另一方面,国家处于自身的考虑,又要限制行业自治,概括地讲,行业协会仅仅扮演了政府助手的角色,实质的参与和监督功能还没有形成,在这种形势下也不可能形成。
1993年6月,全国第一家地方物业管理行业协会——深圳市物业管理协会成立,此后广州、海南、上海、青岛、常州等地相继成立了物业管理行业协会,中国物业管理协会2000年成立。物业管理行业协会的发展与物业管理的市场化是同步的。
目前,物业管理行业协会和其他协会所面临的问题在于缺乏对协会作用和定位的正确认识,由于长期以来,我国实行计划经济体制,其特点是过分依赖政府对行业和企业的行政管理,非政府组织生存发展空间狭小,对发挥行业协会等自律性组织在行业管理中的作用认识不够。物业管理行业协会概莫能外。由于历史的原因,多数物业管理行业协会是作为行政主管部门的派生而依附于相关行政部门,早期的物业管理行业协会大多具有与行政主管部门“一套人马、两块牌子”的中国特色,这就使得许多协会的政府色彩浓厚,缺乏自身应有的独立地位,在行政监督管理和行业自律管理混同的情况下,物业管理行业协会的性质是模糊的。在定位不明的情况下,行业协会服务会员的意识不够,服务企业的动力不足,服务工作也不能到位。由于存在如此诸多问题,探讨行业协会的定位及职能转变就尤为重要。
3. 行业协会的定位及职能转变
在西方国家行业协会的建构范式有,大陆法系的同属范式和英美法系的斗争范式。所谓同属范式是指公民信赖政府,并认为政府与为维护社会成员利益而成立的社会自治性组织一样,会为其谋取共同的利益。因此,在这些国家代表社会成员利益的行业组织会主动积极地帮助或替代政府实现管理目标。这时,行业协会与政府基本处于同一地位,对社会进行公共管理,因而称为“同属范式”。而在英美国家,行业协会的地位和工作则体现的是一种斗争范式。在这种范式中,人们宁愿让政府以外的其他代言人来代表其共同的利益。所以,在英美国家,行业协会作为社会成员的利益代表与政府处于对立地位,它主要通过与政府的讨价还价来维护和争取其成员的利益。目前西方国家的这两种范式之间逐渐出现融合趋势,特别是在英美国家传统的斗争范式已经被一种协商关系所替代,英美国家的行业协会日益呈现被整合到政府规划和决策过程之中的趋势,即在行业组织这种利益集团与政府之间不再是仅仅对立的斗争关系,而是通过相互接受与渗透逐渐形成一种信赖关系。
我们社会主义国家的行业协会,应该做到既能作为公众的代表协助政府对社会及成员进行管理,实现管理的目的,维护公共秩序;又能作为代表对政府进行制约监督,并参与政府决策,维护社会成员的利益。具体说来行业协会应该建立和完善以下几种职能,作为自身定位的基础。
(1)物业管理行业协会的自治职能
行业协会的自治职能应该通过以下方面的制度建设来实现。进一步强化物业管理行业协会的行规制定权与对会员的惩戒权。由会员共同制定行规,自愿受其约束,以规范会员行为,维护行业整体利益,是行业协会本身固有的权利。
完善物业管理行业协会的监管权,包括标准制定和实施权以及认证权和许可权。规定行业协会有权制定本行业标准、服务标准、质量规范,有权参与制定本行业的国际标准,经法律法规授权和政府部门授权、委托,有权参与制定本行业规划和国家强制性标准。规定行业协会有进行行业准入资格资质和职业资格审核的职权。行业协会有权根据会员要求,代表本行业进行行业重大技术改造、项目论证等工作,并向政府提出促进行业发展政策建议。
(2)物业管理行业协会的调解职能
调解职能是行业协会中介性的体现,主要反应了物业管理行业协会以其相对独立的地位,对会员及其行业内主体纠纷进行调解的功能。行业协会作为行业利益、会员共同利益的代表,有权从行业整体利益出发,协调会员企业间、会员企业与非会员企业间、国内企业与国外企业间因行业经营活动产生的争议事项;有权代表本行业参加行业性集体谈判;有权根据会员要求,对会员企业间、会员与消费者之间、本行业协会与其他行业协会或经济组织之间的相关纠纷事宜进行调解;有权从行业整体利益出发代表本行业及行业内企业向政府有关部门表达意见;有权对行业中会员企业的生产经营活动进行必要的政策协调、经营性协调和技术性协调,通过建立行规行约等方式在市场划分、销售价格、竞争手段等方面协调自律。
(3)物业管理行业协会的信息咨询职能
行业协会的宗旨是维护行业利益,维护行业内企业利益,为行业服务,为行业内企业服务。行业协会应把信息服务作为一项基本义务,当然,行业协会并不是简单地搜集信息,而是要在搜集信息的基础上进行分析、评估,然后提供给企业,作为它们决策的依据。咨询是行业协会提供服务的又一个内容。在日益激烈的竞争中,企业经营决策的风险日益增加,这就要求行业协会能够为企业提供全面咨询,并根据会员要求出具鉴定报告,举办专业研究讲座和报告会等。广大中小企业由于资金、人力等方面的限制,往往需要向行业协会咨询。另外,行业协会还应该有定期或不定期地开展职业教育的义务。
总之,行业协会应该逐渐完成从一个政府管理代理人到行业利益代理人的转变。当然,这决不仅仅是单纯的放弃一些管理职能就可以完成的,恰恰相反,在某些方面需要行业协会加强对会员和行业的资格准入的管理,代表行业利益才是行业协会的定位基点。也是从这个基点出发,物业管理行业调解不仅仅是解决个别纠纷,而是从行业长远发展为基础的大框架下来完成一个个具体纠纷的调解。
物业管理行业调解的内部制度保障,主要是指行业协会人员机构的安排以及内部调解程序制度的设计。与其他调解主体比较,物业管理行业协会具有专业性强、机构比较完善、公信力比较强等特征。物业管理行业协会以前也一直承担着调解行业内部矛盾的任务,但是,欲使其成为更加成熟的行业调解主体,进一步发挥其潜力,还要有下列制度上的保证:
1.物业管理行业协会制定专门的调解程序
程序公正是调解工作成功的基础,物业管理行业协会要依据自己行业特点结合实际情况制定其协会的行业调解程序,并予以公示。目前比较合适的做法是,中国物业管理协会制定一般性、普适性的内部调解程序,由各地物业管理行业协会根据其制定符合本地特征的调解程序规则,从调解主体、调解程序的启动程序、调解的过程、调解协议的制作方式等方面明细调解程序。具体的说来,行业调解程序主要分为以下几个方面:
(1)物业管理行业调解的启动程序。物业管理行业协会调解的启动前期引导,可以通过司法委托、纠纷各方申请委托、合同约定纠纷解决委托等形式进行。在正式的调解期日到来之前,当事人双方要将己方的争点及与争点有关的主要证据提交负责调解的物业管理行业协会,并由协会确定调解日期。调解员要首先使双方对整个行业调解程序达成一致,并达成书面协议,对调解地点、参与人员等方面形成初步意见。当然,标的比较小,情节简单的纠纷也可以根据双方合意简化上述程序。
(2)物业管理行业纠纷调解的进行。可以以整体会议方式或分别与双方会议方式进行。调解员首先要听取双方当事人或代表律师对案件的简短陈述及己方的主张,然后调解员可适当地进行询问,初步对案件进行评估。调解员将评估意见与双方当事人或律师进行私下的会谈、沟通,而后确定正式的调解方案。调解程序没有诉讼程序那样严格及规范的举证及质证程序,不实行严格的证据规则,同时证人也可不出庭,程序的运作过程较为宽松。其间,行业调解员要发挥专业优势,在纠纷各方充分阐述自己观点和意见后以行业专业角度进行分析,引导各方首先在事实问题上达成共识。如果需要第三方独立评估的,应该让各方先出具同意文件,然后行业调解员在法律上结合实际情况和各方期待,尽量促成和解。调解方案作出后,调解员会向当事人发出通知,并要求其在确定的期限内给予同意或反对的明确答复。
(3)物业管理行业调解程序的终止。如果经过调解,双方分歧依然很大,或者有一方对达成的调解方案反悔,行业调解员应该及时终止调解,建议纠纷各方进入其他纠纷解决程序。
(4)物业管理行业调解程序的终结。经过调解员的努力,纠纷各方的解决意见达成一致,而且各方同意最终的调解方案的,需要根据调解方案做成详细的调解协议。调解协议要保证双方能充分理解其中的内容,并做出书面签认。
2.行业协会调解的人员设置
在行业协会内部除了加强专业人才的培养,还要进一步吸收法律经济等专业人才,尽量在行业内建立统一的调解员知识素质标准。由行业主管部门进行认证。定期进行培训,保证调解员的知识更新。另外可以设立行业调解委员会,聘请本行业内的专家、学者、律师等担任兼职调解员。重要复杂的案件,要交行业调解委员会处理,委员会由三以上奇数名行业调解员组成,意见以多数表决为准。
1.业必归会制度的建立
物业管理行业协会代表行业利益的前提条件之一,就是行业内大部分企业主体成为行会会员。目前这类业必归会制度,在不同的行业施行情况还有很大差别。在深圳,《深圳经济特区物业管理条例》第五十八条规定,物业服务企业应当在取得资质证书三月内加入市物业管理协会,这在物业管理行业内首先在一个地区实行了业必归会的制度。此制度的建立无论对行业协会的自身发展,还是对行业调解的成功实施,都有着非常重要的作用。
2.物业管理行业调解制度的外部启动
行业调解程序的启动是根据纠纷当事人各方的合意来完成的。上文已经反复论证,司法程序和行业调解的良好衔接是分流司法压力,促进纠纷解决的保障。我们经过研究认为,一方面,应扩大调解前置程序的范围。目前劳动争议首先适用调解程序,在可能的立法或者司法解释中,规定如保险纠纷、物业纠纷、工程技术纠纷等专项小额纠纷适用行业调解前置程序。另一方面,可以赋予法官自由裁量权,在一部分涉及到行业纠纷的案件立案时使得行业调解程序前置。通过这两方面的规定,能使行业协会的调解工作发挥更大的作用。
3.物业管理行业调解协议的达成
在因法定原因或者法官认定行业调解前置的情况下,纠纷各方进入调解程序,并不能保证纠纷各方真正地进行磋商并达成协议。这就要求要有一定的制度来惩戒恶意协商并不打算达成协议的一方。在我国立法司法体制下,可以把拒绝协商和恶意协商与诉讼费用、调解费用及律师费用的负担联系起来。在可能的立法或司法解释中可以规定,对于因法定原因或者法官认定行业调解前置的情况下,拒绝协商、恶意协商或对达成的方案不予认可的一方,以及原告不接受对方和解要约和付款,并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的,恶意方应该补偿对方的调解费用、律师费用和诉讼费用及附加利息。
4.物业管理行业调解协议的效力
上文已经讨论过,行业调解协议具有合同效力。但是如果有一方反悔,仍旧再进行一遍司法程序,行业调解节省诉讼资源的目的就没有达到。为了尽量减少此种情况,可以考虑在可能的立法或司法解释中规定纠纷一方或双方可以将行业调解协议提交法院确认,制作司法调解书。一方或双方反悔起诉到法院的,法院受理后只审查该协议是否具有《合同法》规定的合同无效或可变更、可撤销等情形,如果协议存在瑕疵,法院宣告此协议无效,可以对此案件进行审理;如果不存在瑕疵,当事人反悔进入司法程序时,法院可以直接根据其制作判决书。
物业管理行业调解是一个综合的纠纷解决过程。针对当前行业纠纷调解的状况和需要解决的问题,中国物业管理协会在参与最高院“多元纠纷解决机制改革项目”中被作为行业调解试点单位,相应的我们已经向最高院提交了关于出台新的司法配合制度的建议。我们认为下列几个方面是立法及司法促进行业纠纷调解工作的重点。
1.行业纠纷调解程序启动制度的设计
(1)合同示范文本中明确行业调解前置程序
在涉及到行业主要经营活动的合同示范文本的争议处理条款中,加入优先适用或者选择适用行业调解的相关程序性规定。这样就为能优先适用行业纠纷调解程序,打开了便捷之门。使得行业调解能够快速普及,成为纠纷调解机制中的重要组成部分。
(2)立案后适用行业调解前置程序
在美国、日本及香港等地都强制部分诉讼案件必须首先适用ADR或赋予法官优先适用ADR的裁量权。在我国,除劳动争议首先适用调解程序外,在可能的立法或者司法解释中,应该进一步扩大调解前置程序的范围。比如保险纠纷、物业纠纷、工程技术纠纷等专项小额纠纷等都可以适用行业调解前置程序。另外,可以通过司法解释赋予法官自由裁量权,在一部分涉及到行业纠纷的案件立案时首先适用行业调解程序。
2.行业调解结果的认可
上文已经论述,有立法或司法认可的调解结论,是行业调解制度良好发展的重要前提。西方各国对于ADR的推行也很大程度上在此基础之上来完成。我们认为,可以从以下几个方面着手设计可能的法律制度。
(1)司法判决对行业调解结果的承认
在可能的立法或司法解释中可以规定纠纷双方可以直接将行业调解协议提交法院确认,制作司法调解书,法院只需对其进行形式审查。如果一方对行业调解书达成的协议反悔而起诉到法院的,法院受理后只审查该协议是否具有《合同法》规定的合同无效或可变更、可撤销等情形,如果协议存在瑕疵,法院宣告此协议无效,可以对此案件进行审理;如果不存在瑕疵,当事人反悔进入司法程序时,法院可以直接根据其内容制作相应的判决书。
(2)对调解结果的承认与诉讼费的承担
在制度设计中,可以把诉讼费与行业调解的适用结合起来,使得因法定原因以及法官认定调解前置的情况下,不愿进入调解程序或不承认调解协议的当事人承担更多的诉讼费用。比如,可以规定纠纷一方当事人在起诉前,可以就全部和部分争议提出和解要约,如另一方不接受的,诉讼费用将由不接受调解的一方比照其应该承担的费用承担更多,并可以规定其承担利息使用更高的利率。另外,可以在规则中明确规定,若一方不合理地拒绝优先进入行业调解程序,或在程序进行中不予合作,该方将会承担支付更多诉讼费用的风险;如果该诉讼方无理拒绝接受行业调解,法庭在考虑有关情况后,应有权作出不利于该诉讼人的诉讼费支付裁定。另外,可以规定如果一方不接受对方和解要约和付款,并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的,此方应该补偿对方的任何诉讼费用及附加利息。
3.相关司法解释建议稿
人民法院在处理涉及物业纠纷、保险纠纷、工程技术纠纷等专项纠纷时,可以委托相关行业协会、专家进行调解。
经各方当事人同意,人民法院委托相关单位或者个人对案件进行调解的,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
第二条 当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有相关单位、行业协会等组织以及个人从事协调活动。
当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。
第三条  人民法院在处理涉及物业纠纷、保险纠纷、工程技术纠纷等专项纠纷时,可以建议当事人委托相关行业协会以及其他组织进行先行调解。
经各方当事人同意,当事人委托相关行业协会以及其他组织进行先行调解的,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
第四条 涉及物业纠纷、保险纠纷、工程技术纠纷等专项纠纷一方当事人在起诉前或诉讼进行中,可以就全部和部分争议提出调解或和解要约。如另一方不接受,而且在其诉讼中没有取得比该要约有利的结果的,由不接受调解或和解的一方承担更加不利的诉讼费用。
第五条 当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定记入调解书。
第六条 调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:
(一)侵害国家利益、社会公共利益的;
(二)侵害第三人利益的;
(三)违背当事人真实意思的;
(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。
调解制度不但在我国有着丰富的传统和土壤,而且也对于构建和谐社会有着重要而积极的作用,对于纠纷总量已经到全国纠纷种类前几位的物业管理纠纷就更是如此。发展完善物业管理纠纷调解制度是一个系统工程,需要各种外部和内部条件的配合和完善。本研究报告以国内行业调解作为大背景,对物业管理纠纷调解的一系列问题进行探讨。任何一个制度的设立和完善的过程都是一个长期发展进化的过程,希望此文能够成为探索我国物业管理行业调解机制的一个开端。
 
 
 
(一)国内著作
1.建立和完善多元化纠纷解决机制改革项目专题组编:《多元化纠纷解决机制改革参考资料(一)、(二)》,最高人民法院2008年4月。
2.何兵主编:《和谐社会与纠纷解决机制》,北京大学2007年版。
3.中国国际贸易促进委员会,中国国际商会调解中心:《调解程序规则》2008年版。
4.范愉:《ADR原理与务实》,厦门大学出版社2002年版。
5.鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,法律出版社2003年版。
6.冷明权、张智勇:《经济社团的理论与案例》,社会科学文献出版社2004版。
7.顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。
8.贾西津等著:《转型时期的行业协会:角色、功能与管理体制》,社会科学文献出版社2004年版。
9.周珂:《物业管理法教程》,法律出版社2006年版。
10.     罗建荣、叶永禄等著 :《房地产诉讼事务》,广东经济出版社2003年版。
11.     王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版。
 
(二)中文论文
1.谢家瑾:《充分发挥行业作用 共同引领行业健康发展——谢家瑾同志在物业管理协会工作座谈会上的讲话》,《中国物业管理协会工作座谈会会议材料》,2007。
2.谢海定:《中国民间组织的合法性困境》,法学研究2004年第2期。
3.李昕:《中外行政主体理论之比较研究》,行政法学研究1999年第一期。
4.喻中:《民间法视野中的市场自发规则》,谢晖、陈金钊:《民间法》(第二卷),山东人民出版社2003年版。
5. 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,西南政法大学博士论文。
6.汪晓凡:《北京市行业协会外部环境优化研究》,中国人民大学硕士学位论文。
7.裘丽明:《政府行为与行业协会的发展》,浙江大学硕士学位论文。
8.朱国华、朱国泓:《上海、温州行业协会信用制度发展调研及比较分析》,《民间法》(第四卷),山东人民出版社,2005年版。
9.马长山:《NGO的民间治理与转型期的法治秩序》,《法学研究》2005年第4期。
10.     胡冬平:《试论群体性纠纷解决中人民调解程序的引入》,《中国司法》2006年版。
11.     卢耿贤、马思远:《建立多元化的民事纠纷解决机制若干问题的探讨》,http://www.siming.gov.cn/fzyd/gzdy/t20051031_4841.htm.
12.     许琳:《对北京市大成物业管理者与长安新城业主因封闭阳台引起物业管理纠纷案的分析》,http://www.nnwyfw.com/show.asp?ArticleID=2117&ArticlePage=3.
13.     《广州华南新城2月15日恶性暴力事件记》,http://www.tianya.cn/publicforum/Content/free/1/595475.shtml 天涯社区。
 
(三)外国文献
1.斯蒂芬等著,蔡彦敏译:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2004年版。
2.Edward Alder, Mandatory: Mediation Commercial Dispute in Hong Kong Hong Kang Lawyer, June. 2004.
3.See Hyundai Engineering end Construction Company Limited r. Vigour Limned, HCCT 10012003, 14 April. 2004.
4.Craig Sbephe.d erd Meisie Koh ,the Enforceability of Altemetive Dispute Resolution Clauses in Hong Kong, Asian Dispute Review, August.
5.Edward Alder: Mendry Mediation for Commewial Dispute in Hong Kong, Hong Kong Lawyer, Snne.2004.
6.Andmej Cieepicki: Mediation--Should it be Mandatory? The Quarterly Publicatim of the Hong Kong Mediation Couneil, Issue 20, July2004.
7.TamQyre: Civil Procedum Rules end the Use of Medietion/ADR Joumel of the Chartered Institute of ArbBrariona, Vol. 70. No.1,Feb2004.